Por José María Vallejo.- Acaba de aparecer un nuevo fallo de la Corte de Apelaciones de Antofagasta que pone sobre la mesa el debate sobre la propiedad de los fondos de pensiones. En la resolución, formulada a propósito de un Recurso de Protección presentado el año pasado por una profesora jubilada, que pedía que la Administradora de Fondos de Pensiones (AFP) le pasara sus ahorros previsionales para poder pagar las cuotas del crédito hipotecario (imposibles de pagar por el monto de su jubilación) y, así, no perder su casa.
Lo que alega la afectada es que “los recursos contenidos en las cuentas de capitalización individual son de propiedad de los trabajadores que han cotizado, conforme lo dispone el Decreto Ley 3500”. Es decir, somos dueños de aquello que ahorramos y donde las AFP tienen un rol de recipiendario administrador. Nada más.
Más aún, dice el recurso, la AFP “le ha impedido usar, gozar y disponer de sus fondos previsionales, sin permitirle ejercer los atributos de su calidad de titular del derecho de dominio del dinero depositado en su cuenta de capitalización individual, actuando de ese modo ilegítimamente, como dueña de sus ahorros previsionales, al administrarlos y aprovechándose de los derechos que esa delegación o administración implica, como por ejemplo, utilizar los derechos políticos en las sociedades anónimas en las que con recursos de las cotizaciones ha adquirido acciones de otras”.
En efecto, la recipiendaria de los ahorros tiene voz y voto en directorios y juntas de accionistas de empresas en las que participa, supuestamente, en representación de los ahorrantes. Pero, ¿a cuántos ahorrantes se les consulta sobre sus decisiones en esas instancias empresariales?
La empresa responde que tanto la ley que crea a las AFP como el DFL 101, que establece el Estatuto Orgánico de la Superintendencia de Pensiones, “no contempla disposición que faculte a dicho organismo para autorizar otros beneficios que no sean los contemplados en la ley, ni dar a los fondos un destino distinto al señalado”. En efecto, la normativa señala que los fondos de pensiones no pueden tener otro destino que, precisamente, la pensión. Es decir, se limita el derecho de propiedad por el de seguridad social.
No es un sistema de seguridad “social”
A mi juicio, este debate es bizantino y se funda en dogmas ideológicos propios del sistema. En primer lugar, cuando se habla de derecho a la seguridad social, es obvio que se refiere al derecho a la subsistencia, particularmente cuando uno está imposibilitado de seguir produciendo (por edad o enfermedad). Por eso se llama derecho a la “seguridad”. Porque se compara a la red que tiene un trapecista para evitar que se estrelle contra el suelo si es que cae. Y es “social”, porque se supone que el derecho referido implica que la sociedad proveerá un medio para construir esa red.
El sistema de AFP no es un sistema de seguridad social. Aquí, la red no la construye la sociedad, sino el mismo trabajador. Se estableció el principio de que cada uno corría con sus propios colores, que cada uno se rascaba con sus propias uñas. Bueno… eso no es un sistema de seguridad “social”. Es social sólo en el sentido de que con los ahorros de todos hay algunas empresas que tienen la liquidez para funcionar. Pero no es social para sus ahorrantes: se le responsabiliza enteramente de su futuro, y si no logra tener una pensión adecuada, no es culpa del sistema, de su administración deficiente, de sus malas decisiones o de su falta de competencias y destrezas, sino del mismo ahorrante que no aportó lo suficiente. La responsabilidad total del sistema recae en el trabajador que ahorra. Eso no es seguridad social.
El amarre conceptual establecido en la ley es el hecho de que los fondos no pueden tener más destino que la jubilación. ¡Pero si la subsistencia y no quedarse sin techo es parte del derecho a la seguridad social! ¿De qué podría servirle a un pensionado tener una renta de 180 mil pesos si no va a tener dónde vivir?
La Superintendencia de Pensiones dice en los argumentos del recurso que el dominio de los cotizantes sobre sus ahorros “se encuentra bajo la tutela de la garantía constitucional consagrada en el artículo 19 N° 24 de la Constitución Política de la República”, es decir, el derecho a la seguridad social. Es decir, es “un fin superior que justifica la función social de las limitaciones”. Todo ello no es más que verborrea jurídica, pues dicha función social es la subsistencia cuando no se puede producir, y si la pensión (administrada por la AFP) no alcanza para subsistir (léase, mantener un techo y costear alimentación y salud…) entonces los fondos deben quedar a disposición del ahorrante para que libremente determine sus urgencias y necesidades.
Contundente fallo
La respuesta de la Corte de Apelaciones de Antofagasta es muy significativa. Da cuenta de que en el caso de la profesora jubilada que presentó el recurso, “su pensión se redujo a una suma aproximada del 20% de sus ingresos, no obstante haberse afiliado durante un lapso de dieciocho años, respecto de cotizaciones que fueron administradas -sin intervenir la voluntad del trabajador afiliado- por un ente creado justamente para invertir los fondos en el mercado, sin que tuviera injerencia alguna sobre dichas inversiones como tampoco, directa o indirectamente, en las utilidades que obtienen estas Administradoras, (y) ha debido admitir o contentarse que su capitalización individual no le permite un ingreso modesto siquiera para pagar el dividendo de su propiedad, adquirida a través de créditos hipotecarios que las sociedades modernas regulan por la dificultad de comprar un inmueble conforme a la capacidad económica de un trabajador medio quienes utilizando el lucro, permiten a los trabajadores a acceder a una vivienda propia”.
“No puede concluirse que exista sensatez o medidas adecuadas en el Sistema de Pensiones respecto de una trabajadora que a la luz de las cotizaciones efectuadas que equivalen nada menos que al 10% de su remuneración, durante dieciocho años, no le permitan una jubilación suficiente para sufragar su crédito hipotecario, manteniendo sí, el lucro de las Administradoras de Fondos de Pensiones como también el de Bancos e Instituciones Financiaras para adquirir una vivienda, lo que significa que su detrimento ha sido en beneficio de estas instituciones sin la debida correspondencia”, dice el tribunal de alzada.
De acuerdo con lo expresado por los magistrados integrantes, la seguridad social implica, como dice la ley, la posibilidad para todos los habitantes de garantizar “el acceso al goce de prestaciones básicas uniformes” -léase vivienda, salud y alimentación-, así como “garantizar la libertad personal y seguridad individual”. El no poder disponer de sus fondos para eso cuando ha sido el sistema de pensiones el que le dio una renta baja (habiendo cotizado prácticamente toda su vida como se le pidió) y tener que seguir pagando un crédito hipotecario (la única alternativa que da el sistema bancario, indica la Corte), “representa una arbitrariedad frente a la exigencia de la Carta Fundamental, sobre el derecho de propiedad que tiene la trabajadora sobre sus fondos de capitalización individual”.
El tribunal es contundente:
“En concreto, si la pensión mínima de vejez o invalidez, con o sin derecho a garantía estatal, que se reajusta anualmente en el mes de diciembre, equivale a $142.452,33 para lo cual se requiere al menos 20 años de cotizaciones previsionales en cualquier sistema, y la pensión básica solidaria es de $137.751, para quienes tienen la edad de jubilación hasta los 74 años, siempre que se trate de personas que no tengan derecho a una pensión en algún régimen previsional y cumplan con los requisitos de la ley 21.190, no resulta coherente, ni proporcionado, que la recurrente con una capitalización individual no menor, continúe en un régimen que permita estas diferencias fuera de toda lógica, y que el patrimonio que reservó para su vejez, no le asegure una solvencia elemental para sobrevivir y pagar los aspectos básicos de su existencia”.
En opinión de la Corte, si el sistema no puede prever sus vacíos y problemas, no es un sistema de seguridad social. “Probada la ineficiencia y demostrada la grave injusticia de mantener la pensión frente a la posibilidad de salir de la morosidad inminente”, la decisión obvia es que se restituyan los fondos necesarios para que la profesora no pierda su casa y no quede sin techo, que es -en definitiva- lo que significa la seguridad social.
Tal como señalo, para el tribunal permitir que una persona use una parte de sus fondos para evitar quedar sin hogar no es una contradicción ni un daño al sistema previsional: “No va en contra del Sistema de Previsión, en términos que la seguridad social se mantiene a la luz de lo exigido por el Constituyente, de tener las pensiones mínimas, pero evita deteriorar la vida del pensionado a través de su sistema en el que prevalece el lucro por sobre el derecho fundamental de seguridad social, desde que en este tipo de situaciones, la economía básica o elemental es resguardar adecuadamente el patrimonio de los trabajadores”.