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La batalla por la propiedad de los fondos de pensiones

Por José María Vallejo.- Este domingo, La Moneda ingresó al Tribunal Constitucional el requerimiento para declarar inconstitucional el proyecto que permitiría un segundo retiro parcial de los ahorros depositados en las Administradoras de Fondos de Pensiones (AFP) en virtud de la crisis económica que afecta a los chilenos tras la pandemia de COVID-19.

La presentación impugna la iniciativa que establece un derecho a retiro selectivo, excepcional y voluntario desde las cuentas de capitalización individual, la que ya contaría con votos mayoritarios en el Congreso, incluyendo diputados y senadores del oficialismo.

Llama la atención, sin embargo, que pese a la similitud de este proyecto frente al primero, que no fue presentado a la instancia de constitucionalidad, sea el segundo intento objeto de impugnación desde el Palacio de Gobierno.

“El proyecto -dice el recurso- al ser una enmienda implícita de sus disposiciones permanentes, violenta el sentido mismo de la Constitución, conforme al cual se promulgan reglas generales y permanentes que imperan sobre todos los ciudadanos y autoridades, prescribiendo, por el contrario, reglas de seguridad social selectivas, vía ‘Disposiciones Transitorias’ de la Carta Fundamental”.

A juicio del gobierno, “de aprobarse una reforma como la propuesta, se constataría la existencia de dos constituciones paralelas, con normas contradictorias. Una permanente y general, que crea objetivamente un sistema de seguridad social para proveer y enfrentar las contingencias que sufren las personas, el que contempla un derecho fundamental y una legislación que dota de contenido esencial al sistema, prescribiendo cotizaciones obligatorias afectas constitucionalmente a este fin… La ‘otra’ Constitución, que establece reglas contradictorias a las establecidas en el texto permanente, transforma las cotizaciones previsionales en un depósito de sus titulares que pueden voluntariamente retirar de sus cuentas individuales cuando les parezca y para cualquier fin personal, desalentando la administración técnica y especializada de esos fondos a largo plazo”.

Aquí llama la atención que, bajo esa lógica, entonces se pone en cuestión todo el articulado transitorio que, de hecho, es una forma de establecer limitaciones temporales y excepciones al articulado permanente. Además, el argumento es abiertamente contradictorio con la actitud del gobierno ante el primer proyecto que ya se aprobó, pues no está atacando las fallas de redacción de la iniciativa -que bien podrían ser modificadas o perfeccionadas dentro del mismo espacio del Legislativo- sino el espíritu del retiro en tiempos de crisis, sin haber llevado ese espíritu al Tribunal Constitucional frente al primer retiro que tiene una redacción prácticamente literal al proyecto actual:

“Artículo único.- Agrégase en la Constitución Política de la República la siguiente disposición transitoria:

‘CUADRAGÉSIMA TERCERA. Sin perjuicio de lo dispuesto en la disposición trigésima novena transitoria, excepcionalmente, y para mitigar los efectos sociales derivados del estado de excepción constitucional de catástrofe por calamidad pública decretado a causa del COVID-19, autorízase a los afiliados del sistema privado de pensiones regido por el decreto ley N° 3.500, de 1980, de forma voluntaria y excepcional, a realizar un segundo retiro de hasta el 10 por ciento de los fondos acumulados en su cuenta de capitalización individual de cotizaciones obligatorias, estableciéndose como monto máximo de retiro el equivalente a 150 unidades de fomento y un mínimo de 35 unidades de fomento… La entrega de los fondos se efectuará en una sola cuota y en el plazo máximo de treinta días hábiles contados desde la presentación de la solicitud”.

Señala el requerimiento que las reglas permanentes de la Constitución “se infringen previendo una disposición excepcional, por una sola vez”. ¿Y acaso la misma Constitución no establece excepciones a los derechos establecidos en el artículo 19°? ¿Qué son, si no, los Estados de Excepción Constitucional?

A juicio de la presentación, “no basta con que un proyecto esté impulsado en una finalidad legítima -allegar recursos para los afectados por la pandemia COVID-19- para justificar que cualquier persona y para cualquier fin retire sus fondos previsionales”.

El requerimiento reclama como inconstitucional, además, que el proyecto pasaría por encima de la facultad presidencial en torno a referirse supuestamente a presupuestos, porque no fija tributación al retiro. De nuevo, el primer proyecto también establecía un retiro exento de impuestos, y no se presentó al Tribunal Constitucional. Pero, además, se trata de los ahorros propios.

¿Notable abandono de deberes?

No hay lógica detrás de la argumentación. En primer lugar, debido a que la lógica detrás de rechazar el segundo retiro no se presentó frente al primero. Si La Moneda consideraba que el retiro de un porcentaje de los ahorros individuales era inconstitucional y no hizo ver dicha condición cuando se votó el primer retiro, ¿no habría sido ese un notable abandono de deberes? ¿Cómo se justifica que no se hayan dado cuenta en el primer proyecto que era inconstitucional y solo se dieron cuenta ahora, con el segundo? El artículo 32° de la Constitución señala como primera atribución del Presidente de la República el “concurrir a la formación de las leyes con arreglo a la Constitución, sancionarlas y promulgarlas”. Así, si sancionó y promulgó el primer retiro y no estaba “con arreglo a la Constitución”, habría faltado a la Carta Fundamental.

En segundo lugar, tanto el primer retiro como el proyecto para el segundo aluden a una condición fundamental: mitigar los efectos que ha dejado la pandemia en las personas, una crisis económica que no da visos de mejorar. Si la ayuda a los ciudadanos, con sus propios recursos, era válida en la crisis de hace tres meses, ¿por qué no lo sería ahora, cuando la crisis económica se ha mantenido inalterable?

En tercer lugar, el derecho a la seguridad social invocado en el artículo 19° número 18 de la Constitución no señala que no se pueda disponer de lo que es propio y no dice que el dueño de aquello sea el Estado o algún agente privado designado para administrar. La seguridad social es un principio basado en que el Estado establece una forma de asegurar que todos aquellos que no puedan valerse por sí mismos, tengan medios de subsistencia. No se trata sólo de “tener algo para llegar a viejo”, sino de poder llegar a viejo. Cuando la subsistencia está en peligro, como en el caso de una crisis económica en medio de una pandemia, ¿acaso no es prioritario asegurar la subsistencia actual? La finalidad última de la capitalización individual no es, por tanto, la sobrevivencia en la vejez, sino la sobrevivencia en sí misma.

Finalmente, se trata de determinar quién es el dueño de los fondos de pensiones. Si los ciudadanos cotizantes no pueden determinar -como medida excepcional de sobrevivencia en un escenario excepcionalísimo, como es una pandemia- la disposición de una parte de sus propios ahorros, entonces definitivamente no son dueños de sus ahorros.

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