Por Álvaro Vergara.- Sin duda, el régimen y situación de las aguas serán uno de los temas que más importancia adquirirán durante este debate constitucional y, en razón de ello, sería una buena señal para la ciudadanía que las decisiones a tomar fuesen aprobadas por un amplio consenso, además de ir en la dirección adecuada.
El problema en esta discusión es que, si bien es inminentemente política -como toda discusión sobre problemas públicos-, se ha ideologizado en demasía, por lo que muchas propuestas hoy se basan en meras consignas fanáticas que no ayudarán a mejorar ni el régimen ni la situación hidrológica, además de ignorar la opinión clave de los expertos. Por otro lado, las soluciones que se plantean no son innovadoras, al contrario, son las mismas que se han venido planteando desde los inicios del pensamiento político, es decir; o la vía de la privatización o la nacionalización.
En ese sentido, lo más probable es que los dueños de sus derechos de aprovechamiento sean despojados de sus facultades a través de expropiaciones regulatorias. El otro caso, es que se mantenga el status quo, preservando esa figura jurídica tal cual, lo que se ve bastante difícil sino imposible debido a su deslegitimación y a la fisionomía de la Convención Constitucional.
Estamos frente a un problema de magnitudes importantes, ya que la sequía avanza a paso acelerado. Es por eso que para enfrentarla debemos, primero, cambiar nuestro régimen de administración de este bien común que es el agua; y segundo, invertir en la infraestructura necesaria para hacer que este recurso vital pueda ser aprovechado para su consumo y diversos usos. La sequía es una realidad meteorológica, hidrológica y agrícola (Puntos de Referencia N°559, CEP), y la forma de paliarla es con medidas a corto plazo, como profundizar pozos, tecnificar sistemas de riesgos, y sistemas de bombeo. Pero también con acciones a largo plazo, como mejoras en la política educativa respecto al recurso, políticas de innovación y propuestas institucionales y normativas.
Como advirtió el ecologista Garret Hardin, es posible que si no tomamos el curso de acción adecuado, nos enfrentemos a una tragedia de los comunes (1968) -en este caso del agua-. Con todo, para avanzar hacia verdaderas soluciones debemos tener en cuenta la naturaleza del recurso: el agua no es un bien público en el sentido de la teoría económica, ya que su uso excluye el uso de otros y genera rivalidad en el consumo; además, es un bien común, ya que dificulta excluir a posibles beneficiarios de su uso y existe rivalidad en él (Becker y Ostrom 1995).
En ese sentido, el trabajo de Vincent y Elinor Ostrom pueden orientar y dar herramientas intelectuales para los actores que llevarán el proceso de redacción de normas y de toma de políticas públicas. Vicent Ostrom, por ejemplo, dedicó gran parte de su vida a estudiar los sistemas de gobernanza de aguas, de cuyos resultados se podrían extraer lógicas aplicables a nuestra realidad particular (véase Ostrom 1953; Ostrom 1962).
Y es que los Ostroms, a través de diferentes estudios y equipos interdisciplinarios que mezclaban sociología rural, economía política, teoría de juegos, procesos de gobernanza y el derecho, lograron descifrar algunas fórmulas por las cuales diferentes comunidades lograban gozar y usar de sus bienes comunes garantizando el acceso sin discriminación, con la mínima aparición de free-riders, y lo más importante, con un uso y goce sustentable en el tiempo. Es decir, el autogobierno por la propia comunidad es posible, pero para ello se deben superar dos problemas que ni la privatización y la estatización pudieron superar nunca: los problemas de información y los de fiscalización.
Así, plantearon mecanismos que permitían a diferentes centros de decisión traslapar jurisdicciones para formar una institución jurídica integrada que puede permitir por ejemplo la protección de la unidad del libre escurrimiento de las aguas -lo que el profesor Alejandro Vergara Blanco, identifica como «el nudo gordiano del derecho de aguas chileno» (Vergara Blanco 1997, 42)-.
Un cambio del modelo de autogestión del recurso, y mecanismos que permitan la integración de la colaboración pública y la privada, debe ser el camino a seguir. Hoy, por ejemplo, tenemos deficiencias importantes en cuanto a que los derechos de aprovechamiento no están considerados en razón de la tierra a la cual sirve (Aranda 2016, 61), que se debe, entre otras cosas, a la falta de la recopilación del conocimiento local. Asimismo, el Estado, siendo el mayor aglutinador de recursos y facultades, debe facilitar sus capacidades mediadoras, organizadoras y fiscalizadoras, con apoyo de la gestión privada. Una buena conjugación y aumento de las atribuciones, tanto de la Dirección General de Aguas como de las Asociaciones de Canalistas, para fiscalizar y hacer cumplir el adecuado uso de los derechos, podría ayudar a las patentes por no uso, a disminuir problemas como la extracción ilegal y el mal uso de los derechos.
La cooperación es una realidad posible, esta forma de acción bajo ciertos parámetros puede ser preferida por los individuos como una estrategia racional. Eso en este país parece haberse olvidado.
Álvaro Vergara es abogado, licenciado en Ciencias Jurídicas con especialidad en Derecho Ambiental y minor en Ciencias Políticas.
