Informe legal norteamericano cuestiona pertinencia de medidas que limitan rol de Tianqi en SQM

Un informe de una prestigiosa firma estadounidense afirma que las condiciones de concentración de mercado y barreras de entrada que motivaron las medidas restrictivas para la entrada de la china Tianqi en SQM en 2018 ya cambiaron y que, por tanto, las limitaciones impuestas a la firma asiática podrían ser levantadas.

Por ElPensador.io.- Las condiciones de mercado relevantes que motivaron las medidas de mitigación con las que se “castigó” a la empresa china Tianqi al ingresar como accionista minoritario a SQM en 2018, “han cambiado significativamente”. Así lo señala un informe de la firma legal estadounidense Covington and Burling -al que tuvo acceso ElPensador.io-, dando a entender que dichas restricciones podrían estar en condiciones de ser levantadas.

Las medidas fueron establecidas en 2018 a través de un Acuerdo extrajudicial entre SQM y Tianqi, que buscaba entrar en la propiedad de la firma chilena al comprar el 25,86% de las acciones, convirtiéndose en un inversionista minoritario. La operación, sin embargo, motivó una investigación de la Fiscalía Nacional Económica (FNE) que alertó posibles riesgos competitivos en el mercado del Litio, donde Tianqi (al igual que SQM) es una de las principales operadoras a nivel mundial.

Ver también:

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En virtud de esos reparos, el acuerdo contempló una serie de medidas:

1. Tianqi no podría elegir en el directorio de SQM a directores, ejecutivos ni empleados de su empresa.
2. Tianqi y sus directores no podrían influir ni intervenir en beneficio de Tianqi y perjuicio de los intereses de SQM.
3. Los directores de Tianqi no podrían participar ni formar parte de comités, administración o instancias de decisión relacionadas con el Litio en SQM, salvo nominación por directores independientes.
4. Los directores de Tianqi no podrían integrar el directorio, comités, administración o instancias de decisión relacionadas con el Litio en sociedades controladas por SQM, salvo nominación por directores independientes.
5. Tianqi quedó obligada informar a la FNE sobre cualquier acuerdo en el mercado de Litio, con la estadounidense Albemarle (otras de las principales operadoras mundiales de Litio) y/o SQM, previo a su celebración (dado que tenía operaciones conjuntas con la norteamericana en otros países).
6. Tianqi debía notificar a la FNE de cualquier evento a partir del cual pudiera adquirir control o influencia decisiva en SQM.
7. Tianqi quedó obligada a desvincular a cualquier director, ejecutivo relevante o empleado designado por terceros que asuma un cargo de los mencionados en SQM.
8. Tianqi no podría solicitar acceso a información comercialmente sensible de SQM.
9. Los directores de Tianqi no podrían divulgar información comercialmente sensible de SQM.
10. Los directores de Tianqi quedaban obligados personalmente frente a estos compromisos asumidos por Tianqi con la FNE.
11. Tianqi debía reportar a la FNE los nombramientos y el cumplimiento periódico de sus obligaciones.

Estas medidas -denominadas en la regulación de la libre competencia como “de comportamiento”- se sustentaban en preocupaciones por la posición dominante de actores como Tianqi, Albemarle y SQM en un mercado mundial altamente concentrado, con pocos actores que tenían una alta participación de mercado.

Según el informe de Covington and Burling, “las condiciones de los mercados relevantes que eran motivo de preocupación den la transacción Tianqi/SQM parecen haber cambiado significativamente desde 2018 debido a la penetración comercial de productos que dependen fuertemente del Litio. En la medida en que la necesidad de medidas fue impulsada por la preocupación de que los mercados relevantes estaban altamente concentrados y que las barreras de entrada para los nuevos actores del mercado eran altas, factores que podrían ir en contra del levantamiento de las soluciones, tales preocupaciones no están respaldadas por las condiciones actuales del mercado”.

“El mercado para los dos productos principales, Carbonato de Litio e Hidróxido de Litio, ha presentado una concentración significativamente menor desde que las medidas entraron en efecto en 2018. Esto se puede demostrar, por ejemplo, analizando el Herfindahl-Hirschman Index (HHI) sobre los mercados, un índice basado en la participación de mercado de las compañías que compiten en mercados relevantes, usado por economistas para analizar la concentración de mercados. Los mercados caracterizados por un alto HHI se consideran más concentrados que aquellos con bajo HHI, y el HHI para los mercados de Carbonato de Litio e Hidróxido de Litio -que era alto en 2018 cuando se revisó la transacción- ha ido declinando progresivamente  desde entonces”, sigue el informe.

Adicionalmente, señala, “ha habido un incremento significativo de la demanda de Litio desde 2018 debido, por ejemplo, a la ampliación del lanzamiento de vehículos eléctricos. El tamaño de los respectivos mercados, incluyendo el suministro, de los dos tipos de Litio ha crecido con esta demanda, lo que ha atraído también a más proveedores. El número de competidores se ha duplicado en cado uno de los mercados relevantes -el de Hidróxido de Litio y el de Carbonato de Litio- desde 2018, desde 10 a 20, y desde 17 a 35 actores, respectivamente. Estas tendencias se espera que continúen, a medida que más competidores se aprestan a entrar a ambos mercados en el futuro próximo. Una imagen de esta situación la da el que el 60% de las expansiones por venir están siendo realizadas por nuevos actores del mercado, que -se espera- proveerán cerca del 20% del total de la capacidad del mercado hacia 2025”.

El informe legal afirma que “la clase de compromisos actualmente en funciones para Tianqi, especialmente en relación con (las restricciones a) el intercambio de información y el poder de decisión, no son generalmente adoptados por la Comisión Europea o las autoridades chinas de la libre competencia”.

En efecto, las instancias que velan por la libre competencia en esas zonas nunca se refieren a inversiones minoritarias como la de Tianqi en SQM, que no tienen posibilidad de influir en el control ni en las decisiones relevantes de una compañía. “No ha habido casos previos donde la autoridad de libre competencia china ordenara o implementara tales restricciones como en la transacción para una inversión minoritaria Tianqi/SQM en 2018”, donde se restringieron las restricciones en el intercambio de información competitiva sensible, y los derechos de los directores que nombraría Tianqi en SQM. A mayor abundamiento, de los 61 casos de medidas que ha visto la autoridad de la libre competencia china desde 2008 hasta ahora, ninguna se refiere a una inversión minoritaria. Y lo mismo ocurre en el caso de la Comisión Europea, donde este tipo de inversiones minoritarias ni siquiera tiene la obligación de ser informada a las instancias reguladoras.

Según explica el informe de Covington and Burling, incluso en Estados Unidos, organismos como el Departamento de Justicia y la FTC (Federal Trade Commission) pueden establecer medidas que mitiguen las preocupaciones competitivas, pero éstas pueden ser apeladas a las cortes superiores de justicia cuando las condiciones que las motivaron han cambiado.

Las actuales medidas restrictivas que se mantienen ya por cinco años generan importantes limitaciones, señala la firma legal. “Tal como están establecidas las medidas ahora, Tianqi no tiene posibilidad de explorar sinergias y eficiencias y, por lo tanto, aumentar el rendimiento de su inversión. Relevar a Tianqi de estas medidas podría permitirle la posibilidad de compartir tecnología útil y know how, para ayudar a SQM a reducir los costos y competir de una manera más eficiente”.