Los derechos humanos de los adultos mayores en la nueva constitución

Por Rodrigo Medina Jara.- Estamos en un momento extraordinariamente importante desde el punto de vista constitucional, no solo porque vamos a escribir una nueva constitución, cuestión inédita porque la van hacer 155 personas y no una elite entre cuatro paredes. Pero no tan solo es un momento constitucional importante porque la vamos a escribir, sino, que yo aspiro, a que sea un momento constitucional importante porque esta constitución la debemos vivir, es decir la vivencia de una nueva constitución va más allá de lo normativo.

Es decir, no basta con que nosotros escribamos muchas cosas en la constitución sino tenemos la vivencia de ellas. Si no tenemos esa vivencia una constitución por más perfecta que sea en lo formal, no va a penetrar, no va a incidir en nuestra convivencia diaria y la idea es que así sea. Particularmente en la discusión sobre los derechos humanos de los adultos mayores, discusión que no es solo normativa.

Según las cifras del censo del 2017, las personas mayores de 65 años representaban el 11,4 por ciento. Eso significa un crecimiento de un seis o siete por ciento con respecto al censo anterior del año 92. Los mayores de 60 años superan el 16,2 por ciento. Según las cifras de la CEPAL (Comisión Económica para América Latina y el Caribe), el número de adultos mayores se va a duplicar en nuestra región, pasando de 59 millones de personas a cerca de 120 millones en el periodo que va desde el 2010 al 2030 y se augura que esa cifra llegaría a cerca de 195 millones de personas en el 2050, son cifras importantes que nos ayudan a visualizar en que pie estamos.

Respecto a la calidad de vida, según los datos del segundo estudio nacional de la discapacidad, el 38,3 por ciento de las personas mayores de 60 años en Chile tiene discapacidad y un 12,8 por ciento de esas personas mayores de 60 años con discapacidad tienen una dependencia funcional severa. En la pandemia eso se ha agudizado, los datos que tenemos de los fallecidos durante pandemia y por motivos de pandemia, más de un 80 por ciento son personas mayores de 60 años. Lo mismo se reportan altos porcentajes de suicidio en personas mayores de 60 años. Es decir, estamos frente a lo que se denomina un grupo que debiera ser de alta preocupación para los Estados.

Paso ahora al contexto normativo, el cual nos indica que estamos frente a un grupo social muy importante desde el punto de vista numérico y muy importante desde el punto de vista de sus necesidades, acerca del cual, el Estado de Chile ha tenido una muy baja preocupación. En este punto es destacable la Convención Interamericana sobre la Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores, aprobada el 15 de junio de 2015 por los Estados Miembros de la Organización de los Estados Americanos. La Convención no es solo una declaración programática, sino que es un instrumento que acarrea obligaciones para los Estados. Si no existiera dicha Convención la preocupación normativa del Estado de Chile con el adulto mayor sería de una orfandad alarmante.

La convención, promovida por las autoridades chilenas, es una constitución omnicomprensiva, o sea abarca casi todas las preocupaciones en torno a los derechos humanos de los adultos mayores. Sin embargo, nosotros no tenemos una enunciación básica de lo que debemos entender por adulto mayor a nivel de régimen constitucional y de régimen normativo. De acuerdo a lo anterior, surgen dos problemas; como incorporamos adecuadamente esos derechos y como les damos un reconocimiento más apropiado de acuerdo a esta necesidad de evidencia que expreso. Hay dos posibilidades y las dos creo que se complementan. La primera es, como hacen muchas de las constituciones a nivel mundial, incorporar, en la nueva constitución, como un grupo prioritario para el Estado, en la consecución de sus derechos, a los adultos mayores a los pueblos originarios, a las mujeres, a los niños y señalar que el Estado va a tener una especial preocupación en orden a, promover, respetar y proteger los derechos humanos de esos grupos prioritarios.

Es decir, es muy necesario que haya una expresión clara de los deberes del Estado en orden a proteger, respetar, promover los derechos de estos grupos prioritarios, grupos prioritarios que sin la ayuda estatal, sin el impulso del Estado, no podrían encontrarse en el mismo pie de igualdad que el resto de la población .

Además, considero importante, que exista un capítulo en la nueva constitución, dedicado, no subsidiario, sino dedicado a hacer el vínculo con los instrumentos internacionales. Y aquí tenemos otro tema, que no es un tema menor, y consiste en cómo se realiza la inserción de los derechos fundamentales, internacionalmente consagrados en el Estado de Chile. Frente a eso tenemos un antes y un después de la modificación del 80 del año el año 2005 Hoy tenemos un actor preponderante, casi exclusivo en la inserción de los derechos fundamentales, que es el Presidente de la República, el cual puede decidir aprobar o no aprobar los tratados que negocia y que firma. Puede decidir no hacerlo, con una sola salvedad, cuando se trata de materias de ley, porque ahí si debe hacerlo, pero en el resto, sus negociaciones, los acuerdos, las reservas todo le pertenece a un Presidente conduce las relaciones internacionales. Esto en el entendido de relaciones internacionales a la usanza del siglo XX, pero hoy, cuando las relaciones internacionales tienen que ver con la protección de grupos, la protección de personas, me parece que esa exclusividad de la participación del Presidente, debiera atenuarse, ya sea a través del Congreso o de la participación ciudadana. Esto como primer punto.

Como segundo punto tenemos que, el Congreso Nacional, posee una participación más atenuada en la incorporación de los tratados. Su tarea consiste en aprobar o rechazar lo que el Presidente le informa para ese trámite y finalmente tenemos un actor no menos importante, usado a veces de manera política, que es el Tribunal Constitucional. El tribunal constitucional tiene un control previo, obligatorio de los tratados que tienen que ver con materias de ley orgánica constitucional, tiene un control previo, facultativo, no obligatorio, del resto de los tratados, sea que hayan sido puestos en conocimiento por el Presidente de la República o no y tiene, a juicio de la gran mayoría de la doctrina, imposibilidad de hacer un control posterior.

Ese diseño es importante, pero, creo necesario hacer una aclaración del papel que les corresponde a las autoridades en los tratados internacionales. Hay mucha disputa doctrinal en torno a ese punto y es bueno que en la nueva constitución quede plasmado el hecho de que los tratados internacionales y especialmente los tratados de derechos humanos son una fuente de derecho sin necesidad de someterse a las cartas fundamentales. Es decir, los tratados internacionales tienen un origen y un status que no se mide al interior del ordenamiento jurídico interno. Decir que en los tratados internacionales y especialmente los que tienen derecho son sub constitucionales o supra constitucionales, es una discusión sin sentido.

Debemos establecer el puente, como algunos autores señalan entre lo que tenemos al interior, carta constitucional, y lo que tenemos al exterior que es un sinnúmero de instrumentos internacionales, especialmente la Convención Interamericana para la Protección de los Derechos del Adulto Mayor. Es importante tender esa relación entre la nueva constitución y los instrumentos internacionales y al mismo tiempo tenemos regular las normas subconstitucionales en normas legales. No sacamos nada con tener excelentes instrumentos institucionales, extraordinarios presupuestos constitucionales que establezcan una protección al adulto mayor si después a nivel de ley, por ejemplo, esto es prácticamente un marasmo, donde no encontramos nada.

En este punto podemos decir que las normas penales son normas muy dejadas de la mano de Dios en materia de protección del adulto mayor. Por ejemplo, el delito de abandono de personas desvalidas, establecido en el artículo 352 del Código Penal, es un delito prácticamente inaplicable, solo se ha aplicado una vez desde 1874 y se ha aplicado una vez porque está mal construido, porque requiere que el adulto mayor, o sea la persona desvalida, la persona imposibilitada, enferma, fallezca o tenga lesiones graves, sino no se aplica. Por lo tanto, ahí tenemos ese artículo inaplicable. En el año 2017 se incorporó un delito muy interesante, que es el delito de maltrato corporal relevante, se incorporó el artículo 403 bis y siguientes en el Código Penal que sanciona al que maltratare de manera relevante a un adulto mayor, a una persona con discapacidad o a un niño, niña adolescente. Sin embargo, el legislador no nos dijo quién era el adulto mayor.

¿Qué tienen que hacer los jueces e intérpretes?, empezar a escarbar y ver en los instrumentos legales si hay alguno que se refiere al adulto mayor. La ley que crea el SENAMA, tiene una nomenclatura, la Convención tiene otra nomenclatura y puede que ambas coexistan. La ley que rebajó las contribuciones de bienes raíces para los adultos mayores tiene otra nomenclatura, hay normas reglamentarias que tienen otras nomenclaturas, Etc. Entonces, algunos autores han dicho que ahí, especialmente en relación a los adultos mayores hay un verdadero vacío legal pese a ser un delito muy relevante, muy importante y que necesita mucha aplicación no lo tenemos. te, se estableció como un agravante el hecho que la mujer que es muerta a manos de un hombre sea una adulta mayor. Sin embargo, la pena tampoco fue definida por el legislador, pese a su importancia.

El vínculo desde el instrumento internacional tiene que ser doble: no digo que vayamos a repetir los derechos porque ellos están establecidos, pero hacer el link en que el Estado se comprometa y la ciudadanía pueda ver y vivir ese compromiso del Estado en orden a proteger y promover los derechos humanos de los adultos mayores a nivel constitucional. Para ello tenemos que hacer una lectura y reflexión a nivel legal y a nivel reglamentario. Es evidente que nos falta mucho, pero estamos avanzando en un proceso de consideración de estos asuntos para favecer los DDHH de los adultos mayores en la nueva constitución

Rodrigo Medina Jara es abogado, Magister en Derecho Público de la Universidad Autónoma de Barcelona. El texto expuesto recoge la intervención del autor en un webinar organizado por Flacso, Fundación Clotario Blest.