Por Claudio Zapata.- A propósito del despacho al Senado durante septiembre pasado del proyecto de ley que tipifica el negacionismo (boletín N° 11.424-17) se ha producido un debate incipiente acerca del valor de la garantía constitucional de la libertad de expresión y su función en la convivencia social y democrática en nuestro país.
Aunque el origen del proyecto no es actual (mensaje de 2017) y él mismo se ha visto transformado durante su tramitación, el tema para los chilenos es novedoso: por primera vez podría incluirse un tipo penal en nuestro ordenamiento jurídico que sancione la justificación, aprobación o negación de violaciones a los derechos humanos cometidas durante la dictadura militar; siempre y cuando éstas consten en los informes oficiales de las comisiones creadas para el establecimiento de la verdad, la reconciliación y la reparación de las víctimas.
Este proyecto de ley tiene sin duda un fin noble: por un lado, proteger a las víctimas de posibles ataques instigados por expresiones de odio basadas en la aprobación, justificación y negación de tales crímenes. Por otro, evitar que se vean conculcados los derechos de las víctimas a propósito de estas mismas expresiones o que se impida su ejercicio, agravando las sanciones para el caso de que las expresiones típicas sean proferidas por un funcionario público.
Ya hemos escuchado voces de alarma frente a lo que se plantea como una limitación inaceptable del derecho a la libertad de expresión. En una columna de El Mercurio aparecida el día 25 de septiembre de 2020 el Director de Human Rights Watch planteaba que “estas expresiones, por más desagradables que puedan resultar, deben enfrentarse con argumentos, no con el derecho penal”, y también que “el proyecto de ley sobre negacionismo es incompatible con los estándares internacionales sobre libertad de expresión y probablemente hará muy poco para frenar expresiones ofensivas”.
El argumento parece correcto, pero parte de un error evidente: asumir que estas expresiones de odio pueden darse en el contexto de un debate racional. Por cierto, podría ocurrir que en medio de un diálogo académico se profirieran expresiones que inciten a violentar a las víctimas de crímenes políticos. Sin embargo, desde ese mismo instante el debate se ve desplazado por el ataque injurioso. En ese momento ya no existe un contexto dialógico que justifique la expresión negacionista. La garantía de la libertad de expresión supone un contexto normal de comunicación: el diálogo ciudadano, las actividades académicas, la investigación histórica, etc. Pero ningún contexto por sí mismo puede justificar la licitud de una expresión de odio que tiene como objetivo el ataque a los derechos de un sector de la población. Esto no puede ser discutido en un debate racional y menos ser objeto de protección por medio de una garantía constitucional. Lo cierto es que no existen garantías absolutas, esto es, que no puedan ser restringidas bajo condiciones especiales. Toda alegación en el sentido de que no puede limitarse la libertad de expresión debe ser reconducida, por lo tanto, al problema de la determinación de las condiciones bajo las cuales se puede limitar la libre expresión de los ciudadanos. Ya existen normas al respecto en materia penal, y de antigua data, como son aquellas que sancionan la injuria y la calumnia. Además, se contemplan normas en el mismo sentido en la ley de prensa. La libertad de expresión siempre ha reconocido límites.
Lo que como ciudadanos debemos precaver, más bien, es el peligro que existe de instituir verdades históricas por medio del derecho penal. Ya en Francia, a propósito de una reforma legal que sanciona el negacionismo de los crímenes cometidos durante la Segunda Guerra Mundial, se ha producido la persecución de algunos académicos y artistas de forma inaceptable para una sociedad democrática. Tal fue el caso de Robert Faurisson, quien fue sancionado por medio de la Ley Gayssot y perdió su cátedra universitaria en Lyon. También fue censurado, por banalizar el holocausto, el cómico francés Dieudonné M’bala M’bala.
Este es el extremo que se debe evitar, y a lo que probablemente apuntan varias de las opiniones disidentes que hemos escuchado con relación al proyecto chileno de tipificación del negacionismo. Afortunadamente, este proyecto de ley no parece apuntar en esa dirección. La existencia de condiciones objetivas de punibilidad, como la alteración del orden público o la afectación de los derechos de las víctimas, impiden castigar a quien, en contra de lo establecido en los informes oficiales, justifica, aprueba o niega los delitos de la dictadura militar, cuando estas expresiones públicas no tienen por objeto el ataque a las personas o lesiones a sus derechos. El Estado no debe proteger la verdad, cualquiera sea ésta, pues para eso está la facultad humana de la razón. El Estado debe proteger más bien a las personas ahí donde la razón ya no lo puede hacer.
Claudio Zapata Barria es Magister en Derecho Penal, Profesor de Derecho Penal. Escuela de Derecho UAHC.