Por María Carolina Vargas.- El artículo primero del Capítulo 6 de la propuesta de nueva Constitución, referido a los Sistemas de Justicia, dice que la función jurisdiccional es una «función pública que se ejerce en nombre de los pueblos» con la tarea de “conocer y juzgar conflictos jurídicos y hacer ejecutar lo resuelto” y que es realizada «por los tribunales de justicia y las autoridades de los pueblos indígenas«.
El artículo 2 sobre Pluralismo Jurídico reconoce los sistemas jurídicos de los pueblos indígenas, los que «coexisten coordinados en un plano de igualdad con el Sistema Nacional de Justicia» y que “deben respetar los derechos fundamentales de la Constitución y tratados e instrumentos internacionales sobre Derechos Humanos”. Señala que la ley determinará los «mecanismos de coordinación, cooperación y de resolución de conflictos de competencia entre los sistemas jurídicos indígenas y las entidades estatales».
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El artículo 15 establece que «la función jurisdiccional se define en su estructura, integración y procedimientos conforme a los principios de plurinacionalidad, pluralismo jurídico e interculturalidad». Además, determina que los tribunales deben tener una «perspectiva intercultural» cuando se trata de personas indígenas, así como considerar sus “costumbres tradiciones, protocolos y sistemas normativos”.
El artículo 26 señala expresamente que “la Corte Suprema conocerá y resolverá de las impugnaciones deducidas en contra de la decisiones de la jurisdicción indígena, en sala especializada y asistida por una consejería técnica integrada por expertos en su cultura y derecho propio, en la forma que establezca la ley”.
La inclusión del principio de pluralismo jurídico y el reconocimiento de los sistemas jurídicos de los pueblos indígenas ha sido uno de los temas debatidos, por ser una innovación que se plantea incorporar por primera vez en Chile.
Algunos convencionales han señalado que a su juicio «se afecta el principio de igualdad ante la ley» y se «privilegia a las minorías» otros, que se hace justicia y se da cumplimiento a las normas internacionales suscritas por Chile.
Los antecedentes legales de la justicia indígena están en el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes, ratificado por Chile en 2008, que señala que «los pueblos deben tener el derecho de conservar sus costumbres e instituciones propias, siempre que éstas no sean incompatibles con los derechos fundamentales definidos por el sistema jurídico nacional ni con los derechos humanos internacionalmente reconocidos» y el artículo 54 de la Ley Indígena Nº19253 consagra que “la costumbre hecha valer en juicio entre indígenas pertenecientes a una misma etnia, constituirá derecho, siempre que no sea incompatible con la Constitución Política de la República”.
Algunos expertos consideran que estas normas no obligan al país a crear tribunales indígenas ya que la resolución de los conflictos en los pueblos originarios suele darse desde la comunidad a través del diálogo y en algunas situaciones por la decisión del líder de la etnia, donde no existen tribunales como nosotros los conocemos. Otros, por el contrario, afirman que con esto Chile está dando cumplimiento al Convenio, ya que si bien no cuentan con sistema de justicia sí cuentan con una tradición histórica de resolución de conflictos.
Un ejemplo es el denominado «AzMapu» en el pueblo mapuche que es que la restitución representa un elemento fundamental y constitutivo del marco normativo mapuche. Esto significa que la persona que hace daño debe restituirlo y agregar un costo adicional para disminuir las consecuencias del mal provocado. Normalmente, el proceso implicaba que los lonkos (jefes de la comunidad) se reunían para discutir qué medidas tomar y solían dar consejos a la persona acusada para que ésta se comprometiera a cambiar antes de tomar una medida punitiva, en otras palabras la resolución de conflictos no operaba a partir del concepto de tribunal como lo conocemos nosotros, sino que desde la comunidad a través del diálogo o de la sanción social de una persona según las costumbres de la comunidad.
La ley (dictada por el parlamento) deberá definir qué jurisdicción tendrán los tribunales de pueblos originarios, si tendrán jurisdicción civil y penal y en tal caso ¿qué tipo de delitos podrán ser juzgados?; ¿sólo delitos cometidos por miembros de la etnia o también por otra persona dentro de sus territorios?; ¿Cómo se definirá el territorio para estos efectos? y ¿cómo se coordinará con el resto del sistema judicial? Este punto es muy delicado considerando la experiencia de Colombia, donde, a pesar de desarrollarse en general un proceso exitoso, lleva 30 años en los que persiste la falta de coordinación entre las jurisdicciones.
Mientras no se dicte la ley, todo seguirá como está hasta ahora y eso dependerá de lo que señalen los artículos transitorios.
Muchos países tienen sistemas de justicia indígena que funcionan exitosamente desde hace muchos años. Tal es el caso de Estados Unidos, Canadá, Australia, Nueva Zelandia, Rusia y en América Latina, Colombia, Bolivia, Ecuador, Paraguay, México, Perú y Venezuela.
El caso más exitoso es el de Estados Unidos, en el que la Ley de Reorganización India de 1934 permitió a las tribus poseer territorios propios, denominados reservas, que son administrados por el propio pueblo y poseen la jurisdicción para resolver conflictos internos que allí surjan con competencias muy claramente establecidas. En este caso los crímenes de mayor gravedad deben ser juzgados por cortes federales o estatales. La justicia tribal se integró al sistema jurídico nacional hace muchos años por lo que tienen totalmente resuelta la delimitación con una jurisprudencia asentada. Será muy necesario conocer de cerca este sistema al momento de dictarse la ley que organizará la justicia indígena.
Es muy importante que la norma propuesta en el proyecto de Constitución haya establecido que se “deben respetar los derechos fundamentales de la Constitución y tratados e instrumentos internacionales sobre Derechos Humanos”, sobre todo considerando el antecedente de la Ley Nº16.441 de 1966 que creó el Departamento de Isla de Pascua estableciendo reducciones de penas en los delitos de índole sexual y contra la propiedad, lo que hace unos meses tuvo que ser corregido por el Tribunal Constitucional declarándolo inconstitucional.
Consideramos que la jurisdicción indígena debería aplicarse únicamente a pequeñas causas civiles y penales para conflictos entre miembros de la misma etnia avecindados en sus comunidades. En otras palabras una justicia vecinal indígena.